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详解强监管时代的监管思路:中国私募股权基金管理人合规建议丨实务

  • 新闻     2021-8-30
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STRATEGY

自上世纪八九十年代风险投资在我国初现端倪至今,私募股权投资基金在我国已发展了三十余载。

2013年6月,私募股权投资基金的管理职责划归证监会,证监会于2014年8月颁布《私募投资基金监督管理暂行办法》,奠定和确立了中国私募股权基金的现行监管框架。此后,基金业协会在证监会授权下先后了大量的细则和指引。仅在2019年末至2020年3月期间,即出台了《私募投资基金备案须知(2019版)》、《关于便利申请办理私募基金管理人登记相关事宜的通知》、《基金经营机构及其工作人员廉洁从业实施细则》、《关于公布私募投资基金备案申请材料清单的通知》等多项细则和指引。

不难看出,私募股权投资基金的监管框架已相对成熟,监管内容日趋完善,这也对基金管理人的合规运作提出了更高要求。伴随着私募基金业的快速发展,行业风险也在累积,近三年来,证监局、基金业协会针对私募机构的专项检查力度也在逐步增强,私募基金行业已步入强监管时代。

由于篇幅有限,本文仅对私募股权投资基金的相关规则进行简要的介绍。更为全面的合规手册(合规要求、建议、违规案例参考,请点击“阅读原文”查看或下载完整版本《中国私募股权投资基金管理人合规建议手册》。

陈燕 陈一佳丨作者

陈燕 君合律师事务所合伙人

基金设立、PE/VC投资、减持合规

扎实的法律专业水平,敏感的商业思维配合着细致的表达,想客户所想,一路陪伴前行。

从实践来看,以下监管趋势表现得尤为明显:

1. 行业监管力度不断加码。近三年来,证监会以问题和风险为导向,结合随机抽查原则,组织各证监局对超过1000家私募机构进行了现场检查,并呈现逐年递增的趋势。从检查结果上,不少机构被证监会采取行政监管措施、立案稽查,或将相关涉嫌违法犯罪线索移送公安部门或地方政府,并将相关违法违规问题及采取的监管措施记入资本市场诚信档案。同时,基金业协会也对诸多私募机构进行了现场及非现场的自律检查,并结合检查情况给予了异常经营机构公示、对不能持续符合基金管理人要求的机构予以注销等多种方式进行持续督导、纪律处分等措施,整体处罚的机构数量亦呈现出明显的上升趋势。

2. 运营上强调基金业务应当回归本质。基金的本质是受托理财,协会明令禁止以基金名义开展“刚性兑付”、“资金池”、“明股实债”等违反基金本质业务的行为。基金的这一本质要求私募机构在开展业务时坚持“投资者利益优先原则”,而是否对投资者进行充分的风险披露、在项目投资和管理过程中是否尽到了勤勉义务、在基金运营过程中向投资者披露信息是否及时和准确、是否有效地建立和执行防止利益冲突和利益输送的相关制度等,均是监管机构重点关注的问题。

3. 推进备案的清晰化、透明化、便捷化。截至本文完成之日,基金业协会已公布了《私募基金管理人登记申请材料清单(证券类)》、《私募基金管理人登记申请材料清单(非证券类)》、《私募投资基金备案申请材料清单(证券类)》、《私募投资基金备案申请材料清单(非证券类)》、《私募基金备案材料清单(重大变更和清算)》等多份清单,申请机构提交的材料符合清单齐备性要求,协会将依法依规按时按要求办理登记手续,不会就清单之外的事项增加问询,做到“单外无单”。该等清单的公布避免了申请机构在成文规则之外还需谨小慎微地打听“窗口指导意见”的窘迫局面,为基金管理人登记和产品备案提供了明确的指引。此外,基金业协会于近日开始实施“分道制+抽查制”,探索基金备案的便捷化。

可以预见,在未来一段时间内,私募基金行业将持续保持强监管的态势,证监会、基金业协会的检查/抽查也将会成为更为普遍运营的监管手段。正是在此背景下,我们在本文中汇总了私募股权投资基金募集、投资、信息披露环节主要适用的规则和建议,以便于私募基金管理人和基金能够一站式的梳理和定位相关合规要求。

第一章节 基金募集阶段

经基金业协会登记的基金管理人可以自行,或委托在中国证监会注册取得基金销售业务资格并已成为基金业协会会员的机构,以非公开的方式向合格投资者募集资金。

根据《私募投资基金募集行为管理办法》及其他相关规定,基金募集流程分为以下环节:

特定对象确定

投资者适当性匹配

宣传推介基金

基金风险揭示

合格投资者确认

签署基金合同

投资冷静期及回访确认

打款

基金备案

后续募集(如有)

1. 特定对象确定

募集机构仅能向特定对象宣传推介私募基金。特定对象应当通过身份核验、问卷调查等方式确定。

(1) 禁止采用的募集宣传方式:不得以公开出版、户外广告等无法确定募集对象的媒介宣传。

(2) 可以采用但需“合理设置程序”的募集方式:如通过官网、微信朋友圈、线下讲座、分析会、电话、邮件等媒介募集,均属于需设定一定程序保证面向投资者为的特定性后可以采取的手段。

建议:

避免通过无法确定特定对象或设定特定对象确定程序存在较大难度的途径推介基金。在取得特定对象身份信息后,做好存档和保密措施,避免信息丢失和泄露。

2. 投资者适当性匹配

募集机构应当自行或者委托第三方机构对私募基金进行风险评级,向风险识别能力和风险承担能力相匹配的投资者推介私募基金。

就普通投资者而言,需适用如下规则:

(1) 风险承受能力评估

募集机构应当向普通投资者提供风险测评问卷,对其风险承受能力进行测试,按照风险承受能力,将普通投资者由低到高至少分为C1、C2、C3、C4、C5 五种类型。投资者的评估结果有效期最长不得超过3年,逾期再次推介的,需重新评估。

(2) 基金产品风险评级

募集机构应当对基金产品进行风险评级划分,按照风险从低到高顺序,至少划分为R1、R2、R3、R4、R5五个等级。

(3) 匹配性原则

募集机构要根据普通投资者风险承受能力和基金产品或者服务的风险等级建立以下适当性匹配原则。在履行特定的步骤前,基金募集机构不得主动向潜在投资者推介风险等级高于其风险承受能力的基金产品。

建议:

风险等级评估制度始于证券投资基金,但根据近年来证监会的要求,亦适用于私募股权投资基金。但我们也注意到,目前市场上较多的管理人并未严格执行风险等级评估制度。鉴于目前监管日渐有序的发展态势,从合规风险上把控,我们建议管理人聘请专业机构设计风险等级评估制度和配套文件,在募集过程中遵照执行。

3. 宣传推介基金

募集机构及其从业人员推介私募基金时,禁止有公开推荐、虚假陈述、保底收益、承诺预期收益、强调集中营销时间、片面宣传、贬低同行等行为。

募集机构应在私募投资基金招募说明书等募集推介材料中向投资者介绍管理人及管理团队基本情况、托管安排(如有)、基金费率、存续期、分级安排(如有)、主要投资领域、投资策略、投资方式、收益分配方案以及业绩报酬安排等要素。募集推介材料还应向投资者详细揭示私募投资基金主要意向投资项目(如有)的主营业务、估值测算、基金投资款用途以及拟退出方式等信息。

4. 基金风险揭示

募集机构应当单独编制《风险揭示书》,私募基金投资者应充分了解并谨慎评估自身风险承受能力,并做出自愿承担风险的陈述和声明。

风险揭示书应当重点揭示管理人在管理、运用或处分财产过程中,私募基金可能面临的风险,包括一般性风险,如资金损失风险、基金运营风险、流动性风险等以及特殊性风险,如与指引合同不一致、基金未托管、基金外包服务、投资顾问服务等结合基金具体情况列举的其他特殊性风险。

除投资者和募集机构均应在风险揭示书签字页签章外,自然人投资者应在风险揭示书的“投资者声明”的每一段段尾签名,机构投资者应在风险揭示书“投资者声明”页、尾页盖章并对风险揭示书整体加盖骑缝章。

建议:

根据每支基金的安排,不同基金可能牵涉不同的特殊风险。我们建议管理人聘请专业机构撰写风险揭示书,视基金的情况对所涉风险进行充分的揭示,并核验风险揭示书的签署是否符合要求。同时,建议在基金合同中约定投资者对风险揭示予以确认的条款。

5. 合格投资者确认

私募基金应当向合格投资者募集。私募基金的合格投资者一般指投资于单只私募基金的金额不低于100 万元且符合下列相关标准的单位和个人:

(1) 净资产不低于1000万元的单位;

(2) 金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50 万元的个人。

同时,如社保基金、已完成备案的私募产品、受监管的私募金融产品等明确列举的专业投资人,可以视为合格投资者,基金管理人不再需要审核其是否满足合格投资者的条件。

募集机构应当要求投资者提供必要的资产证明文件或收入证明,并合理审慎地审查投资者是否符合私募基金合格投资者标准,依法履行反洗钱义务。募集机构应当核实投资者对基金的出资金额与其出资能力相匹配,且为投资者自己购买私募投资基金,不存在代持。

除明确规定可视为单一合格投资者的情形外,以合伙企业、契约型基金等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,募集机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。

建议:

我们建议管理人建立完善的合格投资者核验制度,收集投资者的合格投资者的证明文件,进行存档并注意保密。此外,还需确保每一投资者的最低认缴出资额不低于100万元。另外,我们建议,在基金合同中进行相关的约定,由投资者对其合格投资者身份予以确认,并承诺其为自身利益认购和持有基金份额。

6. 签署基金合同

视基金组织形式不同,每一基金组织形式可接纳的投资者人数上限具体如下表所示:

契约型/公司型/合伙型基金的LPA的条款应当符合《私募投资基金合同指引1号/2号/3号(契约型私募基金合同/公司章程/合伙协议必备条款指引)》的要求,并列明该指引中要求列明的必备条款。

建议:

基金合同是基金最基础的法律文件,其中需对管理人和投资者的包括出资义务和安排、管理费支付、收益分配机制等在内的各项权利义务进行约定。对于部分有特殊需求的投资者,还需签订附属协议或补充协议。因此,我们建议管理人聘请专业的法律服务机构起草、谈判、修订和协助签署基金合同及其附属协议,除可对各方权利义务作出较为完善的安排和约定外,还可避免基金合同中的部分条款触发合规风险。

7. 投资冷静期及回访确认

除明确规定可以不适用的情形外,募集机构应当执行投资冷静期和回访确认的安排。

基金合同应当约定给投资者设置不少于二十四小时的投资冷静期,募集机构在投资冷静期内不得主动联系投资者。

募集机构应当在投资冷静期满后,指令本机构从事基金销售推介业务以外的人员以录音电话、电邮、信函等适当方式进行投资回访。募集机构在投资冷静期内进行的回访确认无效。回访过程不得出现诱导性陈述。投资者在冷静期和募集机构回访确认成功前有权解除基金合同。

建议:

募集机构应当于冷静期满后尽快进行回访确认,并适当保存回访确认的信息。从操作便利性和统一管理上考虑,我们建议在基金合同中可以约定冷静期自基金合同签署完毕之时起算。同时,为避免潜在的争议,建议在基金合同中明确,发生投资者在冷静期内要求退还认购款项的情况时的处理办法。

8. 打款

募集机构或相关合同约定的责任主体应当开立私募基金募集结算资金专用账户,用于统一归集私募基金募集结算资金、向投资者分配收益、给付赎回款项以及分配基金清算后的剩余基金财产等,确保资金原路返还。

除基金合同另有约定外,私募基金应当由具备基金托管资格的托管人托管。基金合同约定私募基金不进行托管的,应当在基金合同中明确保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。

但若私募投资基金通过公司、合伙企业等特殊目的载体(SPV)间接投资底层资产的,应当由托管人托管。

建议:

目前法规对募集户和托管户是否必须需开立在不同银行并无规定。便利起见,我们建议募集户和托管户开在同一银行,并在开户前先与合作银行了解其是否具备托管资质。

9. 向基金业协会进行基金备案

基金管理人应当在基金募集完毕后的20个工作日内通过基金业协会的“资产管理业务综合报送平台”申请私募投资基金备案。具体请见本文第三章节。

建议:

如管理人为新设登记的基金管理人,则我们建议合理筹划管理人登记与基金募集的时间,避免因管理人登记后6个月内无基金产品备案而被注销管理人资格。此外,我们建议在合理筹划基金备案与项目投资的安排,避免因基金未备案而对项目投资产生影响。

10. 后续募集

私募基金备案完成后不得开放认/申购(认缴)和赎回(退出),但基金分红、退出投资项目减资、对违约投资者除名或替换以及基金份额转让除外。

基金在完成备案后,在同时满足一定条件的情况下,可以新增投资者或增加既存投资者的认缴出资,但增加的认缴出资额不得超过备案时认缴出资额的3倍,即最终募集规模不大于首次募集规模的4倍。

建议:

如管理人拟进行后续募集的,则应当合理筹划首次募集的规模,并在基金合同中预留相应的后续募集机制。

第二章节 基金投资和管理阶段

本章节分为禁止行为、非上市股权估值以及投资者信息披露三个部分,具体如下:

1. 投资管理阶段的禁止行为

在管理和运营私募基金的过程中,基金管理人除履行其与基金投资者达成的协议,还应当根据《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定,避免发生或采取以下行为:

(1) 将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事投资活动

(2) 不公平地对待其管理的不同基金财产

(3) 利用基金财产或者职务之便,为本人或者投资者以外的人牟取利益,进行利益输送

(4) 侵占、挪用基金财产

(5) 泄露因职务便利获取的未公开信息,利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动

(6) 损害基金财产和投资者利益的投资活动

(7) 玩忽职守,不按照规定履行职责

(8) 内幕交易、操纵交易价格及其他不正当交易活动

(9) 法律、行政法规和中国证监会规定禁止的其他行为

2. 非上市股权投资估值

基金对未上市企业(包括已在新三板挂牌但交易不活跃的企业)的股权投资进行估值,基金管理人是估值的第一责任人,应当对估值方法和估值参数等承担最终责任,并定期对估值结论进行检验。

基金管理人应当遵循实质重于形式的原则,对于可能影响公允价值的具体投资条款做出相应的判断。私募基金投资于同一被投资企业发行的不同轮次的股权,若各轮次股权之间的权利与义务存在差异,基金管理人需考虑各轮次股权不同的权利和义务对公允价值的影响并对其分别进行估值。

3. 向投资者披露信息

基金管理人在基金的募集和投资运作过程中应当依法依规地向基金的投资者进行信息披露。法定最低的披露要求详见下方,管理人可视投资者要求承诺更高的披露标准。

基金管理人应及时将披露给投资者的信息在“私募基金信息披露备份系统”(https://pfid.amac.org.cn)进行备份,以便投资者进行在线查询。

最低披露要求

第三章节 基金业协会备案/登记/信息报送

本章节分为基金管理人和私募基金报送两个部分,具体如下:

1. 基金管理人信息报送

本部分暂不赘述基金管理人在基金业协会的登记相关要求,主要阐述基金管理人完成登记后的信息报送要求。

基金管理人在完成协会登记后,应当及时填报并定期更新基金管理人及其从业人员的有关信息、所管理私募基金的投资运作情况和杠杆运用情况。

基金管理人应当于每年度结束之日起20个工作日内,更新基金管理人、股东或合伙人、高级管理人员及其他从业人员、所管理的私募基金等基本信息。

基金管理人应当于每年度四月底之前,通过私募基金登记备案系统填报经会计师事务所审计的年度财务报告。

受托管理享受国家财税政策扶持的创业投资基金的基金管理人,还应当报送所受托管理创业投资基金投资中小早、高新企业情况及等报告。

基金管理人发生以下重大事项的,应当在10个工作日内向基金业协会报送信息:

(1) 基金管理人的名称、高级管理人员发生变更;

(2) 基金管理人的控股股东、实际控制人、执行事务合伙人或法定代表人/执行事务合伙人(委派代表)发生变更;

(3) 私募基金管理人分立或者合并;

(4) 私募基金管理人或高级管理人员存在重大违法违规行为;

(5) 依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产;

(6) 可能损害投资者利益的其他重大事项。

2. 私募基金备案与信息报送

不予备案的处理 :对于基金业协会不予备案的基金,基金管理人应当告知投资者,及时解除或终止基金合同,并对基金财产进行清算,保护投资者的合法权益。

关于基金架构对备案的影响、基金备案前是否可以进行投资、基金备案的“分道制+抽查制”的分析,请点击“阅读原文”查看或下载完整版本《中国私募股权投资基金管理人合规建议手册》。

对于已到期的基金,基金管理人应在基金到期日起的3个月内完成基金的展期变更或提交清算申请。在完成变更或提交清算申请之前,基金业协会暂停办理该管理人新的私募投资基金备案申请。

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