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上市公司对外提供和接受财务资助,不能慌了神!

  • 新闻     2021-8-18
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上市公司对外提供和接受财务资助属于关联和关联交易管理的范畴,健全并完善财务资助制度是深交所对上市公司规范运作的一项强制性要求,公众可以查询深交所和上交所网站,由于财务资助违规的案例屡见不鲜。财务资助的法律法规可见于《主板上市公司规范运作指引》第七章第四节、《中小企业板上市公司规范运作指引》第七章第四节《创业板上市公司规范运作指引》第七章第一节、《主板信息披露业务备忘录第 2号——交易和关联交易》。相比而言,上交所虽在公司指引中提及了财务资助,但没有系统规定。下文将以深交所主板财务资助制为主,教大家如何玩转财务资助。

一、财务资助的范围

《主板上市公司规范运作指引》(以下简称《主板指引》)7.4.1即明示,对外提供财务资助是指上市公司及其控股子公司有偿或者无偿对外提供资金、委托贷款等行为,但下列情况除外:(一)上市公司以对外提供借款、贷款等融资业务为其主营业务;(二)资助对象为上市公司合并报表范围内、持股比例超过 50%的控股子公司。 公司向与关联人共同投资形成的控股子公司提供财务资助的,参照本节规定执行。

《主板指引》对“对外提供财务资助”采取了一般条款+例外情形的立法模式。一般条款表述“上市公司及其控股子公司有偿或者无偿对外提供资金、委托贷款等行为”十分宽泛,可以说涵盖了从事非资金融通业务公司的所有对外提供资金的行为,在民法上均可以认定为一种出借资金的行为。例外的情形,一是“上市公司以对外提供借款、贷款等融资业务为其主营业务”,此时公司以此为业,自然对外提供资金不能算是财务资助;二是“资助对象为上市公司合并报表范围内、持股比例超过 50%的控股子公司”,既然已经纳入合并范围了,那么子公司就没有“外事权“了。

正因为财务资助涉及的范围较广,规定难以面面俱到、穷尽所有,《主板指引》的主要条文采取了限定、禁止等排除方式对财务资助予以规范。

二、财务资助的必要程序

《主板指引》7.4.3规定,上市公司对外提供资助,应当经出席董事会的三分之二以上的董事同意并作出决议,并及时履行信息披露义务。通观《主板指引》上下文,《主板指引》对以上两个必要程序没有规定任何豁免和例外。因此深交所强制“对外提供资助”必须经过董事会审议,这是底线不能突破,任何时候董事会均不得将此权利授予公司的管理层,在符合《主板指引》7.4.4的情况下,对外提供资助还必须提交股东大会审议。在可以查到的深交所对违规财务资助的处罚监管函中,深交所常用的违规表述即为“公司对该事项未履行相应审议程序,也未及时履行临时信息披露义务。”

三、回避表决

深交所主板、中小板和创业板对关联人员回避的规定作了相同的表述,如下:

《深圳证券交易所主板上市公司规范运作指引(2015年修订)》第八章 8.2.4(《深圳证券交易所中小板上市公司规范运作指引(2015年修订)》第八章 8.2.5 ;《深圳证券交易所创业板上市公司规范运作指引(2015年修订)》第八章 8.2.4 )

上市公司在召开董事会审议关联交易事项时,会议主持人应当在会议表决前提醒关联董事须回避表决。关联董事未主动声明并回避的,知悉情况的董事应当要求关联董事予以回避。

公司股东大会在审议关联交易事项时,会议主持人及见证律师应当在股东投票前,提醒关联股东须回避表决。

四、上市公司接受财务资助

《主板信息披露业务备忘录第 2号——交易和关联交易》 第二章 关联交易的披露和审议,(三)上市公司接受关联人财务资助(如接受委托贷款)或担保的,上市公司以应付的资金利息、资金使用费或担保费金额作为计算标准,适用《股票上市规则》和本所相关规定。涉及上市公司以自有资产提供抵押或担保的,上市公司应就资产抵押或担保情况履行相关信息披露业务。

五、资助对象的禁止和例外

《主板指引》7.4.5第一款明确了对外提供资助的绝对禁止对象,即上市公司不得为董事、监事、高级管理人员、控股股东、实际控制人及其控股子公司等关联人提供资金等财务资助。该条文义十分明确,值得注意的是,本款中“及其”中的“其”不能理解为“上市公司”,而应理解为前文中的“董事、监事、高级管理人员、控股股东、实际控制人”。

7.4.5的第一款与第三款在适用上有一定交叉与冲突。第三款规定“上市公司为其控股子公司、参股公司提供资金等财务资助,且该控股子公司、参股公司的其他股东中一个或者多个为上市公司的控股股东、实际控制人及其关联人的,该关联股东应当按出资比例提供同等条件的财务资助”(这里的“其”理解为“上市公司”)。如果上市公司的参股公司的控股股东为上市公司“董事、监事、高级管理人员、控股股东、实际控制人”的,上市公司是依照第一款不能提供资助或是依照第三款处理?笔者以为,第一款的内容是绝对禁止,但是如果上市公司的参股公司的控股股东为上市公司“董事、监事、高级管理人员、控股股东、实际控制人”,上市公司有条件地提供财务资助。还是上图吧!

六、对外提供财务资助与募集资金补充流动资金“水火不容”

《主板指引》7.4.7与 7.4.8规定了在十二个月的时限内,除非已经收回对外财务资助,否则上市公司在使用募集资金补充流动资金(或偿还银行贷款)及对外提供财务资助中只能二选一。主要是为了防范募集资金的违规使用,损坏公共投资者利益。

七、财务资助的要式性

财务资助必须通过协议、合同等要式法律行为约定权利义务。《主板指引》7.1.6第一款规定,上市公司对外提供财务资助,应当与资助对象等有关方签署协议。约定资助对象应当遵守的条件、财务资助的金额、期限、违约责任等内容。该条第二款“财务资助款项逾期未收回的,公司不得向同一对象继续提供财务资助或者追加提供财务资助”既是对上市公司行为的限制,也是对双方权利义务的强制性规定,双方在签订资助协议时,应当将此内容写入协议。

如前文所述,财务资助在民法上是一种出借资金的行为。2015年9月1日,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》施行,对法人之间的借贷行为予以了全面规范,其第十一条规定,法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同,除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外,当事人主张民间借贷合同有效的,人民法院应予支持。上市公司提供财务资助应当遵守以上规定。

八、参照执行的情形

《主板指引》7.1.11规定,上市公司存在下列情形之一的,应当参照本节的规定执行: (一)在主营业务范围外以实物资产、无形资产等方式对外提供资助;(二)为他人承担费用; (三)无偿提供资产使用权或者收取资产使用权的费用明显低于行业一般水平;(四)支付预付款比例明显高于同行业一般水平;(五)本所认定的其他构成实质性财务资助的行为。

九、违规案例

以下截取了2014年以来在财务资助的问题上,未及时披露或未按规定履行程序的违规案例,深交所采取了监管函的监管措施予以通报批评。

(以上表格信息来源于深圳证券交易所网站)

十、温馨贴士

《信息披露业务备忘录第36号——对外提供财务资助》已被《关于废止部分主板信息披露业务备忘录的通知》所废止,相关内容纳入主板信息披露业务备忘录第2号——交易与关联交易以及《主板规范运作指引》(2015年修订);

《中小企业板信息披露业务备忘录第27号:对外提供财务资助》已被《关于废止部分中小企业板信息披露业务备忘录的通知》所废止,相关内容纳入《中小企业板规范运作指引》(2015年修订);

《创业板信息披露业务备忘录第17号–对外提供财务资助》已被2015年3月份发布的《关于废止部分创业板信息披露业务备忘录的通知》所废止,相关内容纳入《创业板规范运作指引》(2015年修订)。


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